Türkiye’de Kamu Özel İş Birlikleri (KÖİ)

I. KÖİ Modeli Nedir?

Uluslararası kabul görmüş tek bir tanımı olmamakla birlikte, uygulamalar ve çeşitli uluslararası aktörlerin yüklediği anlamları toplulaştırdığımızda, Kamu-Özel Ortaklıkları (KÖİ’ler), bir devlet kurumunun (kamunun, genel ya da özel bütçeli kamu kuruluşu, merkezi yönetim ya da yerel yönetimler) kamu yararına sunulmak üzere geliştirilen bir projeyi üstlenmek için bir özel sektör şirketiyle (ya da konsorsiyumu) ortak olduğu bir proje uygulaması, yönetimi ve finansmanı yöntemi olarak tanımlanabilmektedir. Klasik proje yönetimine göre bu modelde aslolan karakteristik unsur, projenin hayata geçirilmesi için gerekli kaynak (finansman) tamamı ile görevlendirilen özel sektör kuruluşu (yüklenici, görevli şirket) tarafından sağlanması, yapım süresince kamunun mali imkânlarının kullanılmamasıdır.

Tanım olarak bakıldığında herhangi bir kamu projesi bu model ile gerçekleştirilebilirken, uygulamada yoğunlukla büyük mali kaynak gerektiren ya da ileri teknolojik yatırım gerektiren projelerin bu model ile hayata geçirildiği görülmektedir. Bunun da nedenine bakıldığında, kamunun ihtiyaç duyduğu birçok sayıda ve büyük mali kaynak gerektiren projelerin kamunun sınırlı imkânları çerçevesinde aynı anda uygulanamaması yatmaktadır. Bu sorun, birtakım taahhütler karşılığında (yıllara sari gelir garantisi vb.) ihtiyaç duyulan kaynağın özel sektör tarafından sağlanarak sağlanmaktadır.

Kentliliğin giderek artması beraberinde çok büyük altyapı ihtiyacını da doğurmaktadır. Bu altyapı ihtiyacının tamamının, kısıtlı kamu bütçesi ile kısa sürede karşılanması mümkün görünmemektedir. İşbu nedenle KÖİ modeli söz konusu ihtiyacın giderilmesinde önemli bir katalizör görevi görebilmektedir. Ayrıca, kamu tarafı ihtiyaç duyduğu projeyi özel sektör kuruluşu eliyle yerine getirerek, özel sektörün risk alma ve işletmecilik kabiliyetlerinden istifade etmeyi, ihtiyaç duyulan finansmanın proje yapım süresince özel sektör tarafından karşılanması (özsermaye ve/veya kredi) yoluyla da sınırlı olan mali kaynaklarını başka alanlara tahsis etme imkânı elde etmektedir.

Bu finansman modelinin detaylarına girmeden önce şu hususa vurgu yapılması gerekliliği duyulmaktadır. KÖİ iş modelinde kamu ve özel sektör birbirinin rakibi olan ya da çıkarlarının çatıştığı iki farklı taraf değildir, bilakis ortaya çıkacak netice itibarı ile iki tarafın da beklentilerinin karşılandığı bir karşılıklı kazan kazan ortaklığıdır. Her iki taraf da ilgili projenin hayata geçirilmesini teminen kendi yetkinliklerini (kamu açısından finansal güvence sağlanması, proje uygulama izin ve ruhsatlarının verilmesi, gerekli kamulaştırma vb. süreçlerin gerçekleştirilmesi; özel sektör tarafından ise hızlı işlem yapma kabiliyeti, uluslararası özel yatırımcı/finans kaynağı bulma kolaylığı, gerekli insan kaynağı ve teknolojik ekipmana daha hızlı erişim kolaylığı vb.) proje üretim ve işletim sürecine koymakta, böylelikle oluşacak sinerji ile her iki tarafın da beklentileri karşılanmaktadır.

Özel sektörün haklı olarak beklentisi aldığı yapım ve finansal risk karşısında belirli bir yatırım geri dönüşü ya da kârlılığı iken, kamunun beklentisi de ilgili proje ile sağlanacak kamu hizmetinin en kısa sürede, en iyi kalitede halkın yararına sunulması ve bu şekilde daha etkin kamu hizmeti sağlanmasının temin edilmesidir. Dolayısıyla bu modelde bir tarafın sergileyebileceği olumsuz performans, diğer tarafın da etkilenmesine ve toplam çıktı olarak herkesin ve özellikle de kamunun etkilenmesine yol açabilmektedir.

Bir KÖİ’de, devlet kurumu tipik olarak bir yol, köprü, hastane veya havaalanı gibi bir projeyi tasarlamak, finanse etmek, inşa etmek ve/veya işletmek için özel sektör şirketiyle sözleşme yapar. Hangi projelerin bu model ile hayata geçirileceği, tamamen kamunun yetkisi ve tasarrufu ile belirlenmektedir. Elbette bu kararın alınması sürecinde, bütçe imkânları, hizmete duyulan gereksinimin aciliyeti, ilgili projenin fiziki gereksinim ve gerçeklikleri, klasik proje finansmanı yöntemi ile projenin gerçekleştirilmesi seçeneği karşısında sağlayacağı fayda ve katlanılan koşullu yükümlülükler (contingent liability) gibi bir takım parametreler ve değerlendirme ölçütleri dikkate alınmaktadır.

Özel sektör şirketi, projenin finansmanının tamamını veya bir kısmını sağlayabilir ve karşılığında devlet kurumu, kullanıcı ücretleri veya diğer gelir kaynakları aracılığıyla özel sektör şirketi için belirli bir gelir düzeyini garanti eder. Böylelikle özel sektör ilgili projenin hayata geçirilmesi sürecindeki fiziksel ve finansal riskleri üstlenirken, devlet de özel sektör şirketine belirli bir gelir seviyesini garanti ederek riskleri paylaşmaktadır. Özel sektör şirketi, mülkiyeti devlet kurumuna devretmeden önce, projenin 20 veya 30 yıl gibi belirli bir süre boyunca işletilmesinden ve sürdürülmesinden de sorumlu olmaktadır.

KÖİ’ler genellikle, devlet kurumunun (idare) projeyi kendi başına üstlenecek kaynaklara veya uzmanlığa sahip olmadığı veya özel sektör şirketinin projeye yenilikçi fikirler veya teknolojiler getirebildiği durumlarda kullanılır. Bununla birlikte, kullanıcılar veya vergi mükellefleri için daha yüksek kullanım maliyetlerine yol açabileceğinden ve özel sektör şirketi kamu ihtiyaçları yerine elde edeceği finansal geri dönüşe öncelik verebileceğinden KÖİ modeli zaman zaman tartışmalara konu olmaktadır.

Teorik olarak her türlü kamu hizmeti KÖİ modeli ile gerçekleştirilebilir. Ancak, ilgili Kanunlara bakıldığında, bir takım kısıtlamalar, proje tipleri, sektörler, asgari yatırım tutarı gibi şartların olduğu görülmektedir.

II. KÖİ Modelinin Uygulama Yöntemleri Nelerdir?

KÖİ kavramı şema bir kavram olmakla beraber, kamunun beklentileri, ilgili mevzuat ve proje türlerine göre farklı uygulama yöntemleri kullanılarak KÖİ modeli uygulanmaktadır.

II.1. Yap – İşlet

Yap-İşlet modeli (Yİ), kamu altyapı projelerinin yapımı ve işletilmesinin özel sektör eliyle gerçekleştirilmesini sağlayan KÖİ modellerinden biridir.

Yİ modelinde, ücretli otoyol, elektrik santrali veya su arıtma tesisi gibi bir kamu altyapı projesi özel sektör tarafından finanse edilir, tasarlanır, inşa edilir ve işletilir. Bunun karşılığında özel kuruluş, hükümet veya kamu kurumuyla, sözleşmenin süresi, performans standartları ve gelir paylaşımı düzenlemeleri dâhil olmak üzere projenin şartlarını ve koşullarını belirleyen uzun vadeli bir sözleşme yapar.

Bu modelin Türkiye’deki uygulamasına bakıldığında, sadece termik santrallerin yapımı ve işletilmesi söz konusudur. İlgili mevzuat, 4283 sayılı “Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi İle Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun” ve bu kanuna dayanarak çıkarılmış “Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik”tir. Kanun ve yönetmelikte Yap-İşlet Modeli, elektrik enerjisi santrallarının üretim şirketleri mülkiyetlerinde kurulmalarını, işletilmelerini, üretilen elektrik enerjisinin belirlenen esas ve usuller çerçevesinde TEAŞ’a satışını içeren model şeklinde tanımlanmaktadır. Bu modelde, özel sektör kuruluşu (yüklenici) ilgili enerji santralinin yapımını ve işletmesini gerçekleştirirken, ürettiği enerjiyi de kamuya (İdare) belirli bir fiyat seviyesinden satar. Yüklenici üretim ve satım edimini yüklenmişken, kamu da üretilip satışa sunulan enerjiyi alım ve ilgili bedelin yükleniciye ödenmesi edimlerini yüklenmektedir. Bu modelin en önemli özelliklerinden birisi de, mülkiyetin ayrı bir anlaşma ile kararlaştırılmadıkça kamuya devir borcunun olmamasıdır. Bir başka deyişle, mülkiyet ayrı bir anlaşma ile kayıt altına alınmaksızın, özel sektör kuruluşunun uhdesinde kalmaya devam edecektir.

İnşaat aşamasında, yüklenici kendi finansal kaynaklarını (özsermaye) veya ödünç aldığı sermayeyi (kredi) kullanarak projenin risk ve maliyetini üstlenir. Proje tamamlandığında, özel kuruluş altyapıyı asgari sabit bir süre (tipik olarak 20-30 yıl) için işletir ve projenin türüne bağlı olarak kullanıcılardan veya devletten gelir toplar. İşletme aşaması sırasında altyapının bakımı, onarımı ve yenilenmesinden özel kuruluş sorumludur ve performans ölçütlerine ve uyumsuzluk nedeniyle cezalara tabidir.

Sözleşme süresinin sonunda altyapının mülkiyeti ve kontrolü, genellikle sembolik bir meblağ karşılığında devlete veya kamu kurumuna devredilir (Devir yükümlülüğü başta olmamasına rağmen). Yİ modeli, inşaat ve işletme riskini kamudan özel sektöre devrederek, kamunun yüksek kaliteli altyapı ve iyileştirilmiş hizmetlerden yararlanmasını sağlamak üzere tasarlanmıştır.

Bilindiği üzere, elektrik enerjisi sektörü, EPDK tarafından sıkı şekilde regüle edilen bir sektördür. Elektrik enerjisi, ülke üretiminin, günlük hayatın ve ekonominin temel bileşenlerinden birisidir. Elektrik enerjisi, üretim kaynağından bapımsız halde her zaman ve her yerde aynı homojenlikte kullanılabilen ve yüksek kapasitelerde ihtiyaç duyulan vazgeçilmez bir girdidir.  Bu nedenle, ülkenin ihtiyaç duyduğu enerjinin temini için bu yönteme başvurulmuştur.

Diğer yandan, bu modelin kapsam alanı olan termik santraller dikkate alındığında, son yıllarda bu model ile yeni tesislerin yapılmadığı görülmektedir. Özellikle iklim değişikliği kapsamında ülkemizin de tarafı olduğu Paris Anlaşması gibi uluslararası anlaşmalar ve taahhütler, çevreye hassas üretim teknikleri, hızla artan yenilenebilir enerji ve son olarak da inşası devam eden nükleer enerji santralleri ile birlikte bu yöntemin giderek gündem dışı kalması tahmin edilmektedir.

II.2. Yap – İşlet – Devret

Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli, bir özel sektör kuruluşunun belirli bir süre sonra mülkiyeti ve kontrolü ilgili tamamıyla kamu sektörüne devretmek amacıyla bir tesis veya altyapı projesini inşa etmesini ve işletmesini içeren bir KÖİ türüdür. Bu modelin en bariz özelliği, sözleşmenin sona ermesi ile birlikte projenin her türlü borç ve taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden kamuya (idareye) geçmesidir. Bir başka deyişle, taraflar arasında ayrı bir protokol akdedilmeksizin ve herhangi bir bedel ödenmeksizin proje kamuya devredilmektedir.

Son yıllardaki KÖİ kapsamında hizmete alınan otoyol, köprü, havaalanı gibi büyük altyapı projelerinin önemli bir kısmı da bu modele göre hayata geçirilmiştir. Türkiye’de YİD modeline dair temel mevzuat, 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Gerçekleştirilmesi Hakkında Kanun”, bu Kanuna dayanarak yürürlüğe konulmuş “3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Cumhurbaşkanlığı Kararı” ile yurtdışından sağlanacak finansmana dair Hazine borç üstlenimi söz konusu ise 4749 sayılı “Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun” ve ilgili yönetmeliklerdir.

Hangi projenin YİD modeli ile hayata geçirilebileceği 3996 sayılı Kanunun 2. maddesinde kapsamlı bir şekilde sayılmış olup, bu kapsamın dışındaki bir proje YİD modeli ile hayata geçirilemeyecektir. İlgili kapsam maddesine bakıldığında, bu model ile hayata geçirilebilecek projeler oldukça geniş sayılabilecek sektörleri içermektedir.

Yap-İşlet-Devret KÖİ modelinin fikir aşamasından uygulanmasına ve işletilmesine, akabinde kamuya devrini de içerecek şekildeki proje döngüsünde izlenecek temel adımlar şu şekildedir:

Proje belirleme: Kamu sektörü, YİD modeli aracılığıyla uygulanmasına dair projeyi belirler. Hangi projenin YİD modeli ile gerçekleştirileceğinin tespiti, istihsal edilecek Cumhurbaşkanı Kararı uyarınca mümkün olabilmektedir. Prensip olarak ilgili proje ekonomik olarak uygun olmalı ve gelir elde etme potansiyeline sahip olmalıdır. Böylece ürettiği gelir ile birlikte maliyetini karşılayabilmelidir.

Teklif Talebi (request for proposal): Kamu sektörü (İdare), özel sektör kuruluşlarını projenin inşası, uygulanması ve işletilmesi için tekliflerini sunmaya davet eden bir Teklif Talebi – İhale Dokumanı yayımlar, ihale ilanına çıkar. Teklif Talebi, projenin kapsamını, zaman çizelgelerini ve mali gereklilikleri ana hatlarıyla belirtir, ilgili şartnameleri, ilgililerce sağlanacak şartları ve uygulanacak kuralları içerir. YİD projeleri, 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi değildir. İlgili ihale, 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Cumhurbaşkanlığı Kararı uyarınca,

  1. tüm istekliler arasında kapalı teklif usulü,
  2. belli istekliler arasında kapalı teklif usulü,
  3. pazarlık usulü

yöntemlerinden birinin ilgili İdare ya da Cumhurbaşkanı Kararı ile seçilmesi yoluyla gerçekleştirilir.

Tekliflerin değerlendirilmesi: Kamu sektörü, özel sektör kuruluşlarından gelen teklifleri önceden belirlenmiş kriterlere göre değerlendirir. Kriterler tipik olarak teknik ve finansal fizibilite, risk tahsisi, kullanılacak finansmanın maliyeti, gelir paylaşımı düzenlemeleri ve projenin başarısını etkileyebilecek diğer faktörleri içerir. Bu kriterler çerçevesinde yapılan değerlendirme sonunda en uygun teklif belirlenerek ilgili yüklenici belirlenir.

Müzakere ve uygulama sözleşmesinin imzalanması: Tercih edilen teklif sahibi seçildikten sonra, idare yüklenici ile müzakere eder ve özel sektör kuruluşuyla bir uygulama sözleşmesi akdeder. Mevzuat gereğince, sözleşme Türk kanunlarına göre anonim şirket statüsünde kurulan ve gerektiğinde kamu iktisadi teşebbüsleri dâhil kamu kurum ve kuruluşlarının da ortağı olabildiği bir görevli şirket ile imzalanmaktadır. Uygulama Sözleşmesi, projenin süresi, gelir paylaşımı düzenlemeleri, garantiler ve garanti ödemeleri, performans standartları ve sözleşme süresinin sonunda mülkiyet devri dâhil olmak üzere YİD düzenlemesinin hüküm ve koşullarını ana hatlarıyla belirtir.

İnşaat ve işletme: Özel sektör kuruluşu, sözleşmenin hüküm ve koşullarına bağlı kalarak projeyi inşa eder ve işletir. Özel sektör kuruluşu, sözleşme süresi boyunca projenin inşaat ve işletme finansmanından sorumludur.

Mülkiyetin devri: Sözleşme süresinin sonunda, projenin mülkiyeti ve kontrolü her türlü borçtan ari ve tamamı ile eksiksiz şekilde hizmet verir şekilde kamuya (idare) geçer. Kamu sektörü, projenin işletilmesi ve sürdürülmesi sorumluluğunu devir akabinde üstlenir.

İşlem sonrası değerlendirme: Kamu sektörü, mülkiyetin devrinden sonra YİD projesinin başarısını değerlendirir. Değerlendirme, projenin ekonomik uygulanabilirliği, finansal performansı ve toplum üzerindeki genel etkisi gibi faktörleri göz önünde bulundurur. Bu şekilde sonraki projelerin tasarımında, izlenecek modelin seçiminde daha isabetli kararlar alınabilmektedir.

II.3. Yap-Kirala-Devret

Yap-Kirala-Devret  (YKD) proje modeli, bir özel sektör kuruluşunun bir tesis inşa ettiği, bunu idareye kiraladığı ve kiralama süresinin sonunda tesisin mülkiyetini idareye devrettiği bir KÖİ proje yönetimi türüdür. Türkiye uygulamaları dikkate alındığında çoğunlukla Şehir Hastanelerinin bu model ile hayata geçirildiği görülmektedir.

Bir YKD projesinde, yol, hastane, okul, hükümet binası veya başka herhangi bir altyapı projesi olabilecek tesisin tasarlanması, finanse edilmesi ve inşa edilmesinden özel sektör kuruluşu (yüklenici) sorumludur. Yüklenici daha sonra tesisi belirli bir süre için kamu sektörü kuruluşuna kiralar, ana kamu hizmeti konusu haricindeki işler açısından da ilgili hizmeti işletir (temizlik, güvenlik vb.) ve bu süre zarfında kamu tarafı (İdare) yükleniciye bir kira bedeli ödemesi (availability payment) gerçekleştirir. Kiralama süresi sonunda tesisin mülkiyeti bütün borçlarından arındırılmış ve teknik şartnamesine uygun işler şekilde özel sektör kuruluşundan kamuya geçer. Ne şekilde devir gerçekleştirileceği Uygulama Sözleşmesi içeriğinde belirlenir.

YKD modeli hem özel hem de kamu sektörü için fayda sağlamaktadır. Özel sektör, kiralama ücretlerinden istikrarlı bir gelir akışından yararlanırken kamu sektörü, tesisin inşa edilmesinin ön sermaye maliyetlerini üstlenmek zorunda kalmadan, kiralama süresinin sonunda tamamen faaliyete geçen bir tesisin mülkiyetinin devrinden yararlanır. Yüklenici açısından elde edeceği kira geliri ile finansal kaynak kullandığı kreditöre karşı borçlarının ödenmesi mümkün olabilmekte, ilgili tesisin işletilmesi sağlanabilmektedir.

Sağlık Bakanlığınca yaptırılan tesislerin ne şekilde ihale edileceği, İdare tarafından gerçekleştirilecek ödemelerin miktarı ve zamanlaması gibi hususlar 6428 sayılı “Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” ve “Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınmasına Dair Uygulama Yönetmeliği” çerçevesinde belirlenmektedir. Oldukça kapsamlı olan yönetmelik incelendiğinde, özellikle kira ödemelerinin hesaplama yöntem ve formulasyonlarında kullanılan terimlerin tanımlarındaki muğlaklık nedeniyle taraflar arasında uyuşmazlık çıkabilme ihtimali bulunmaktadır. Bu açıdan söz konusu Yönetmeliğe hakim danışmanların varlığı, ilgili uyuşmazlığın çözümünde kritik rol oynayacaktır.

II.4. İşletme Hakkı Devri

İşletme Hakkının Devri, belirli bir işi ya da projeyi işletmeye yönelik hak ve sorumlulukların bir varlıktan diğerine devredildiği süreçtir. KÖİ bakış açısı ile bakıldığında, kamunun elindeki bir işin ya da projenin özel sektöre belirli şartlar ile (ilave tesis yapılması, mevcut tesislerin yenilenmesi ve bakımı vb.) belirli süreliğine devredilmesidir. İşletme haklarının devri, özel sektörün projenin yönetimini ve işletmesini devralmasına karşılık, ilgili proje ya da varlığın mülkiyeti kamuda kalmaya devam eder.

Genel olarak, işletme hakkının devri, tarafların (kamu-özel) kendi hedeflerine daha etkili bir şekilde ulaşmak için birbirlerinin uzmanlık ve kaynaklarından yararlanmalarının bir yoludur. Bir kuruluş, işin veya projenin belirli bir yönünü yönetmek için diğerine göre daha donanımlı olabileceğinden bu model işletme risklerini azaltmanın bir yolu da olabilmektedir. Ya da kamu elinde atıl kapasite ile bekleyen fakat potansiyel barındıran bir işletme, barındırdığı potansiyelin de açığa çıkmasını sağlayacak bir takım yatırımların da özel sektör tarafından yapılmasını şart koşarak özel sektöre devredildiğinde, kamu ve özel sektör tarafı bu atıl kapasitenin daha verimli hale gelmesinden müşterek fayda sağlayabilir. Böylelikle her iki taraf açısından da bir sinerji oluşturulmuş olabilmektedir.

III. Hazine Borç Üstlenimi

KÖİ proje modelinin bir önemli özelliği de, projenin finansmanı için yurtdışından sağlanan finansmana dair Hazine borç üstleniminin verilebilmesidir. Bu husus elzem olmamakla birlikte, yurtdışı fon sağlayıcıların alacaklarının garanti edilmesini teminen finansman sağlanmasına yönelik ileri sürebilecekleri şartlardan biri olabilmektedir. İşbu durumda, Hazine tarafından borç üstleniminin sağlanması gündeme gelebilmektedir.

Söz konusu Hazine borç üstlenimi süreci, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 8/A maddesi ve “Hazine ve Maliye Bakanlığı Tarafından Gerçekleştirilecek Borç Üstlenimi Hakkında Yönetmelik” hükümleri çerçevesinde yürütülmektedir.

Hangi projeler kapsamında hangi miktardaki finansmanın Hazine tarafından üstleneceği yukarıdaki kanun ve yönetmelik ile belirlenmiştir. Buna göre, i) 3996 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek yap-işlet-devret projelerinden yatırım tutarı asgari 1 milyar TL olan projeler, ii) 6428 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek yap-kirala-devret projelerinden yatırım tutarı asgari 500 milyon TL olan projeler ile iii) 652 sayılı KHK kapsamında gerçekleştirilecek yap-kirala-devret projelerinden yatırım tutarı asgari 500 milyon TL olan projeler için hazine borç üstlenimi söz konusu olabilmektedir. Ayrıca hangi projeler için Hazine borç üstleniminin sağlanacağına, Bakanlık tarafından üstlenilmesine karar vermeye, üstlenime konu mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkili makam Cumhurbaşkanı Makamıdır. Bu kapsamda, söz konusu işlemin tesis edilmesini teminen Cumhurbaşkanı Kararı istihsali gereklidir.

Söz konusu borç üstleniminin tesisi açısından ise, yukarıda çerçevesi çizilen projelere ilişkin uygulama sözleşmelerinde, sözleşmelerin süresinden önce feshedilerek ilgili tesisin ilgili idarelerce devralınmasının mümkün olabileceğini içeren bir hüküm bulunması gerekmektedir. Böyle bir durumda, uygulama sözleşmelerinde, sözleşmelerin süresinden önce feshedilerek tesisin ilgili idareler tarafından devralınmasının öngörülmesi hâlinde, söz konusu yatırım ve hizmetler için yurt dışından sağlanan finansman ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türev ürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmak üzere mali yükümlülükler Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından üstlenilmektedir. Söz konusu borç üstlenimi kamu maliyesi açısından koşullu yükümlülük doğurmaktadır. Buna göre söz konusu şart gerçekleştiğinde (sözleşmelerin süresinden önce feshedilerek ilgili tesisin ilgili idarelerce devralınması), Hazine kreditörlere karşı yüklenilen ilgili mali sorumluluğun gereği gerekli ödemeleri gerçekleştirecektir. Burada aslolan, sadece yurtdışından sağlanan finansmana dair Hazine borç üstlenimi verilebilmesi olup yüklenici tarafından taahhüt edilen öz sermayeye ilişkin Hazine borç üstlenimi verilememektedir.

Bir mali yıl içerisinde Hazinece üstlenilebilecek borcun limiti yılı mali bütçe kanunları ile belirlenmektedir. Cumhurbaşkanının ayrıca bu limiti bir katına kadar artırmaya yetkisi bulunmaktadır. 2023 yılı için bu tutar 4.5 milyar ABD doları olarak tespit edilmiştir.

IV. KÖİ Modelinde Muhtemel Hukuki Sorunlar ve Çözüm Yolları:

Her ne kadar tanım itibarı ile KÖİ modelinde kamu ve özel sektörün işbirliğinden bahsedilse de, üstlenilen işin büyüklüğü, karmaşıklığı, gerektirdiği ileri teknolojik yatırım, üretim, yapım ve yönetiminin zorluğu gibi hususlar göz önüne alındığında projenin uygulanması ve işletilmesi süresince öngörülen ya da öngörülmeyen risklerin gerçekleşmesi ve nihayetinde bir takım hukuki sorunların çıkması olasılıklar dâhilindedir. İlgili mevzuat gereği YİD projelerinin 49 yıllık, YKD projelerinin de 30 yıllık bir zaman dilimine yayılabilmesi dikkate alındığında, bu kadar uzun süreli ortaklık ilişkilerinde zaman içerisinde bir takım sorunların çıkması muhtemeldir. Bu nedenle, ortaya çıkabilecek sorunların etkin çözümü de bu işbirliği ilişkisinin başarıya ulaşmasında oldukça önem arz etmektedir.

Her şeyden önce, KÖİ Uygulama Sözleşmesi’nin, karşılıklı edimlerin üstlenildiği bir sözleşme olduğu kabul edilmelidir. Çünkü sözleşmenin her iki tarafı da diğer tarafa yönelik bir takım edimleri üstlenmiş bulunmaktadır.  Örneğin, yüklenici tarafı gerekli finansmanı sağlama (öz sermaye + kredi), tasarım, yapım, işletme vb. edim yükümlülüklerini yerine getirmesi karşılığında, idare tarafı yer teslimi, talep/gelir garantisi, ödeme yükümlülükleri (yap – işlet – devret projeleri için gelir taahhüdünün kullanıcılardan toplanmayan kısmının idare tarafınca tamamlanması edim yükümlülüğü, yap – kirala – devret projeleri için belirli periyotlarda sözleşmeye hükümleri uyarınca idare tarafından yükleniciye kira ödemesi edim yükümlülüğü) gibi edimlerini yerine getirmek durumundadır.

KÖİ projeleri uygulama sözleşmelerinin günümüz itibarı ile özel hukuk sözleşmesi olduğu hususunda bir uzlaşı söz konusudur. YİD sözleşmelerinin (3996 sayılı Kanunun 5. maddesi) ve YKD sözleşmelerinin (6428 sayılı Kanunun 1. ve 4. maddeleri)  özel hukuka tabi olduğu, ilgili kanunda açıkça düzenlenmektedir. Bu nedenle, ilgili sözleşmelerin yorumlanmasında ilgili özel kanunların yanı sıra özel hukuk alanındaki genel kurallar (Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu)  da dikkate alınmalıdır.

KÖİ Uygulama Sözleşmeleri mahiyeti itibarı ile Türk Borçlar Kanununda tanımlanan birkaç sözleşme tipinin bileşimi olarak karşımıza çıkabilmektedir. Örneğin, yüklenici tarafından belirli bir eserin ortaya çıkarılması eser sözleşmesini (istisna sözleşmesi), yapımı tamamlanıp İdarenin kullanımına sunulmuş projeler kapsamında İdarece kira ödemesi (kira sözleşmesi) gibi bir takım sözleşme tiplerinin kurallarının uygulanması söz konusudur. Bu nedenle ortaya çıkabilecek sorunların çözümünde, Uygulama Sözleşmesinin yorumu, sözleşmelerin çizdiği çerçevenin iyi anlaşılması, hangi sözleşme tipine tekabül ettiğinin isabetli bir şekilde tespit edilmesi ve ilgili kuralların tatbiki önem taşımaktadır.

KÖİ projeleri mahiyeti itibarı ile oldukça karmaşıktır ve aşağıdakiler de dâhil olmak üzere çok çeşitli hukuki konuları içerir:

Sözleşmeden Doğan Hususlar: KÖİ projeleri, imtiyaz sözleşmeleri, finansman sözleşmeleri, inşaat sözleşmeleri, işletme ve bakım sözleşmeleri ve diğerleri dâhil olmak üzere kamu ve özel sektör tarafları arasında çok sayıda sözleşme içerir. Her bir tarafın hak ve yükümlülüklerinin açıkça tanımlanmasını ve olası anlaşmazlıkların en aza indirilmesini sağlamak için bu sözleşmelerin dikkatli bir şekilde hazırlanması gerekir. Özellikle kullanılan terimlerin muğlaklık içermemesi, atıfta bulunulan verilerin ve veri kaynaklarının herkes tarafından aynı şekilde anlaşılacak açıklıkta belirtilmesi tarafların sözleşme yorumlamalarını aynı düzlemde buluşmalarını sağlayacaktır.

Mevzuat ve Uyumluluk Konuları: KÖİ projeleri genellikle çevre, sağlık, güvenlik ve çalışma düzenlemeleri gibi çok çeşitli düzenleyici gerekliliklere uyumu içerir. Bu gerekliliklere uyulmaması yasal işlemlere ve mali cezalara yol açabilir.

Risk Tahsisi Konuları: KÖİ Uygulama Sözleşmeleri, kamu ve özel sektör tarafları arasında risklerin tahsis edilmesini içerir. Bu riskler, inşaat, operasyonel, finansal ve politik riskleri içerir. Bu risklerin taraflar arasında uygun şekilde dağıtılmasının ve doğabilecek ihtilafların yönetilmesi ve çözülmesi için net bir mekanizmanın bulunmasının sağlanması esastır.

Fikri Mülkiyet Sorunları: KÖİ projeleri, patentler, ticari markalar ve telif hakları gibi fikri mülkiyet haklarının kullanımını içerebilir. Fikri mülkiyet haklarının korunmasını ve uygun şekilde kullanılmasını sağlamak için bu konuların proje sözleşmelerinde ele alınması gerekir.

Uyuşmazlık Çözümü Konuları: Olası anlaşmazlıkların verimli ve etkili bir şekilde çözülmesini sağlamak için arabuluculuk ve tahkim de dâhil olmak üzere uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının yürürlükte olması esastır. Özellikle uyuşmazlıkların etkin bir şekilde çözülmesi için alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının düşünülmesi, bu yolun sözleşmelere derç edilmesi gerekmektedir. Tahkim yolunun seçilmesi halinde, tahkim yeri ve uygulanacak tahkim kurallarının önceden sözleşmeye dâhil edilmesi tarafların haklarının etkin korunmasında oldukça önem arz etmektedir.

Yolsuzlukla Mücadele Yasalarına Uyum: KÖİ projelerinin, satın alma sürecinin adil ve şeffaf olmasını ve rüşvet veya yolsuzluk içermemesini sağlamak için yolsuzlukla mücadele yasalarına ve düzenlemelerine uyması gerekir. Bu kapsamda ulusal ve uluslararası kuralların işletilmesi, kamuoyu ve paydaşlara gerekli bilgilendirmenin ticari sırların gözetilmesi kaydıyla şeffaf bir şekilde yapılması kritik önemi haizdir.

Uyuşmazlıkların çözümünde akla gelen ilk çözüm yolu, mahkeme ya da tahkim gibi bağlayıcı olan bir çözüm yönteminden önce tarafların uzlaşarak dostane bir çözüme ulaşmalarıdır. Bunun için de tarafların aralarındaki iletişimin sağlıklı olması, sorunun taraflarca aynı şekilde anlaşılıyor olması, karşılıklı argümanların önyargısız bir şekilde dinlenilmesi ve neticede bir anlayış birliğine varılması gerekmektedir.

Yine de ilgili projenin gerektirdiği finansal büyüklük, yüklenicinin yapımını üstlendiği projenin gerektirdiği teknik yeterlilik, idarenin yükleniciye yapması gereken ödemenin tutarı ve zamanı, yüklenicinin üretilen hizmetin kalitesine dair yükümlülükleri, yüklenicinin kreditöre karşı ödeme yükümlülükleri vb. gibi konuların çözümü dostane çözüm yerine hukuki danışmanlık gerektiren bir takım çözüm yollarını gerektirebilmektedir.

Herhangi bir hukuki sorun çıktığında bahse konu sorunların ne şekilde hangi usulle çözüleceği meselesi, tarafların aralarında imzalayacakları uygulama sözleşmelerinin tasarımını önemli kılmaktadır. Uygulama sözleşmelerinin mahiyetinin özel hukuka tabi olması, tarafların süregelen sorunun hızlıca çözülmesine dair haklı beklentileri, kamunun hizmetine sunulacak projenin en kısa sürede tamamlanması gibi gerekçelerle hukuki sorunların daha hızlı ve etkin çözümü hususunu akla getirmektedir.

Herhangi bir hukuki sorunda akla ilk gelen çözüm yolu mahkemeler olmaktadır. Buna dair bir ifade, uygulama sözleşmelerine konulabilmektedir. Ancak, ilgili projenin daha az sayıda gerçekleştirilmesi, o projeden kaynaklanabilecek bazı özellikli sorunların daha teknik altyapı ve bilgi gerektirmesi, buna mukabil o alanda ihtisaslaşmış mahkemelerin bulunmuyor olması, bulunsa bile ülkemiz yargılama pratiklerinin oldukça uzun bir süre gerektirmesi gibi nedenlerle ilgili hukuki sorunun mahkemelere havale edilmesi tarafların haklı etkin çözüm beklentilerine hizmet edemeyebilmektedir.

İşbu noktada, alternatif çözüm yolları devreye girebilmektedir. Söz konusu alternatif çözüm yolları uzman görüşü, arabuluculuk ve tahkim olarak karşımıza çıkmaktadır.

Uzman kararı: Uzman kararı, bağlayıcı olmamakla birlikte tarafların ilgili hukuki sorunu daha etraflıca anlayabilmelerine ve sunulacak çözümün daha akla yatkın gelebilmesine hizmet edebilen, alanında teknik bilgi ve tecrübeye sahip genelde önceki benzer projelerde görev almış teknik kişinin sunacağı mütalaadır. Bu çözüm yolunun en önemli avantajı, ekonomik anlamda çok daha uygun olması (çözüm maliyeti), benzer projelerde deneyimli uzmanın sorunlara daha doğru bakış açılarıyla teknik yaklaşarak hakkaniyetli sonuca daha kısa sürede varılabilmesidir. Özellikle tarafların sorularına netlik gerektiren cevaplar araması, ilgili teknik uzmanın bilgi ve tecrübesiyle kısa sürede karşılanabilecektir. Ancak uzman kararı doğrultusunda bir çözüme ulaşılması durumunda dahi tarafların haklarının korunması açısından hukuki bir danışmanın da sürece dâhil olması tavsiye edilmektedir.

Arabuluculuk: Anlaşmazlığa düşen tarafları, makul düzeyde kabul edebilecekleri çözüme ulaşmaları adına müzakere etmek üzere bir araya getiren, tarafların birbirlerini arabulucu sıfatını haiz tarafsız üçüncü kişi önünde dinleyebilmelerini sağlayan, olası iletişim tıkanıklığının arabulucu marifetiyle aşıldığı ve tarafların uzlaşmasıyla ancak bağlayıcı olabilen bir çözüm yoludur. Arabulucunun taraflara sunacağı görüşleri tavsiye niteliğinde olup, taraflara yol göstermesi açısından oldukça etkin olabilmektedir. Çok daha maliyetli ya da uzun soluklu olabilen mahkeme ve tahkim sürecine geçmeden önce başvurulmasında fayda olduğu değerlendirilmektedir. Maliyeti, hızı, etkinliği, tarafların aynı düzlemde iletişim kurabilmeleri gibi avantajları gözetildiğinde ilgili sorunun çözümü için iyi bir alternatif olabileceği düşünülmektedir.

Tahkim: Taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların devletin resmi yargı organları (mahkemeler) yerine, tarafların serbest iradeleriyle kabul ettikleri, kendileri tarafından belirlenen hakemlerce (doğrudan tarafların belirlediği hakemler ve/veya uzlaşılan tahkim kurumunca belirlenen hakemler) çözümlendiği bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Şunu vurgulamak gerekir ki, her konuda tahkime gidilememektedir. Ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konuda tahkim süreci işletilebilir. Diğer yandan, tahkim sürecinin işletilebilmesi açısından, taraflar arasındaki sözleşmeye konulan bir hüküm ya da ayrı bir tahkim sözleşmesinin varlığı gerekmektedir.

Tahkim uyuşmazlığın çözümü için hakem ya da hakem heyetinin öngörülen tahkim kuralları ile (tahkim usulü) uygulanacak hukuk düzeni kurallarının (maddi hukuk) ilgili uyuşmazlığa uygulanmasıdır. Tahkim sonucunda ortaya çıkan karar taraflar açısından bağlayıcıdır. Bu açıdan uzman kararı ya da arabuluculuktan ayrışmaktadır. Ancak yine de, mahkeme süreçlerine göre oldukça hızlı, etkin, esnek ve tarafların sonucuna rıza gösterebileceği bir çözüm yoludur.

KÖİ projelerinde de tahkim sürecinin ne şekilde işletileceği, milli ya da milletararası tahkime konu sözleşmelere ilişkin ilgili mevzuatta bir takım hususlar bulunmaktadır.

YİD sözleşmeleri kapsamında tahkim çözüm yoluna başvurulabilir. Anayasa’nın 125. Maddesi uyarınca, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. Ancak, 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Cumhurbaşkanlığı Kararı uyarınca, ihtilafın esasına Türk maddi hukuk kuralları uygulanmalıdır.

YKD sözleşmeleri kapsamında da, 6428 sayılı “Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” uyarınca, taraflar ihtilafın esasına Türk hukukunun uygulanması kaydıyla ihtilafın 21/6/2001 tarihli ve 4686 sayılı “Milletlerarası Tahkim Kanunu” çerçevesinde çözümlenebileceğini kararlaştırabilirler. Böylece, Türk maddi hukukunun ihtilafın çözümüne dair dikkate alınacak maddi hukuk kuralları olması kaydıyla tarafların serbest ve ortak iradesiyle tahkim şartı sözleşmelere konulabilecektir.

Tahkim konusunda, uygulanacak tahkim kurallarına dair Dünya Bankası Grubuna ait Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID), Milletlerarası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce) Tahkim Kuralları, İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) tahkim kuralları KÖİ anlaşmazlıklarının çözümünde uygulanabilecektir. Unutulmadan söylenmelidir ki, uygulama sözleşmesine ya da ayrı bir tahkim anlaşması içeriğine konulacak tahkim şartında tahkim yeri, tahkim dili ve hakemlerin sayı ve seçimine dair hususların belirlenmesi olası bir uyuşmazlık halinde izlenecek adımların belirlenmesi açısından oldukça önemlidir. Zira tahkimin nerede gerçekleştirileceği, hakem heyeti oluşturulacaksa taraflarca heyete hakem tayini gibi konular tahkimin etkinliğini ve maliyetini etkileyebilecek unsurlar arasındadır. Yine de tahkim sürecinde tarafların kendilerini tahkim huzurunda etkin temsil edebilmesi, sorunların hakem heyetine doğru bir şekilde aktarılması gibi hususlarda nitelikli hukuki destek alınması tahkimden beklenen faydayı ve hukuki güvenliği artıracaktır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

 

First published by Mondaq on 20 October 2023

Sosyal Medyada Paylaş:

Günay & Erdoğan Avukatlık Bürosu ismini veya yahut ekibimizin ismini kullanmak suretiyle farklı telefon numaraları üzerinden insanlara mesajlar gönderildiği, para talep edildiği ve insanların dolandırılmaya çalışıldığını öğrenmiş bulunmaktayız. Büromuzun söz konusu mesajlarda yer alan IFON HB veya bu anlamda başka herhangi bir oluşumla ilgisi bulunmadığı gibi mesaj ve link göndermek suretiyle ödeme talep etmek gibi bir uygulaması bulunmamaktadır. Bu kapsamda, söz konusu mesaj ve aramalara itibar etmemenizi bildirir, tarafımıza ulaştırılan numaralar hakkında yasal yollara başvurduğumuzu ve başvurmaya devam edeceğimizi ilan ederiz.