Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2020/4396 E., 2021/3198 K. ve 01.04.2021 tarihli kararında, 19. Hukuk Dairesi ile de birleşmesi sonrası, eski içtihadından dönerek, menfi tespit davalarının, Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesi kapsamından dava şartı olarak arabuluculuğa tabi olmadığına karar verdi.
Yargıtay 11. HD, 10.02.2020, E. 2019/3048, K. 2020/1093 kararında menfi tespit davasının konusunun bir miktar alacağa ilişkin olduğundan bahisle arabulucuya başvurmanın dava şartı olduğunu belirtmiş idi.
“…Menfi tespit davasında davacı, davalıya borçlu olmadığının tespitini istemekte, buna karşın davalı taraf davacının borçlu olduğunu savunmaktadır. Netice itibarıyla mahkeme menfi tespit davasında davacının borçlu olup olmadığının tespiti ile birlikte davalının da alacaklı olup olmadığının tespitini yapacaktır. Şu halde menfi tespit davasında dava konusunun bir miktar alacağa ilişkin olduğu açık olup 7155 sayılı Yasa’nın 20. maddesi ile TTK’nin 5. maddesine eklenen 5/A maddesi kapsamında menfi tespit davasında arabulucuya başvurmak dava şartı ise de…”
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi ise hemen kapatılmadan önce, bölge adliye mahkemelerince farklı yönde verilen kararlar üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı üzerine, 5235 sayılı Kanun’un 35’inci maddesi çerçevesinde vermiş olduğu kararında, bir ticari davanın dava şartı olarak arabuluculuk kapsamında yer alabilmesi için iki koşulun bulunduğunu, öncelikle konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması gerektiğini, buna ilişkin talebin ise alacak veya tazminat talebi şeklinde ileri sürülmesi gerektiğini belirtmiş; bu kapsamda menfi tespit davalarının Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesi kapsamında değerlendirilmesinin kanuna aykırı olacağını ve ayrıca başka sakıncalar doğuracağını belirtmiştir.
“HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.”
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi ile 11. Hukuk Dairesi’nin birleşmesi sonrasında, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, tespit edebildiğimiz kadarıyla konuya ilişkin ilk kararında, bu defa kapatılan 19. Hukuk Dairesi’nin görüşünü benimsemiş görünmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2020/4396 E., 2021/3198 K. ve 01.04.2021 tarihli kararında aynen;
“…Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir. Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. Menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır. Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir.
HMK nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK’nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucunun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece arabulucuya başvurulmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.”
Kanaatimizce Yargıtay 11. Hukuk Dairesini son kararı isabetlidir. Şöyle ki;
Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesinde yer alan dava şartı düzenlemesinin, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarını kapsayıp kapsamadığı konusunun, madde metninde yer alan “konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası” ifadesinin lafzı ve ruhuyla yorumlanması suretiyle ortaya konulmalıdır.
Menfi tespit davasının kabulü hâlinde verilen hüküm, dava yoluyla ileri sürülmüş bulunan hakkın mevcut bulunmadığını; reddi hâlinde verilen hüküm ise söz konusu hakkın mevcut olduğunu tespit eder. Ancak her iki durumda da, bu hükmün, ilgili hak açısından ilâmlı icranın (İİK m. 24 vd.) konusunu oluşturması mümkün değildir. Zira hüküm bir eda emri içermemektedir. Keza tespit davalarında, eda veya inşaî davalardan farklı olarak, maddî hukuka ait bir talep hakkının dava yoluyla kullanılması söz konusu değildir. Şu hâlde, niteliği icabı, davanın kabulü veya reddi halinde yalnızca hak veya hukuki ilişkinin mevcudiyetine ilişkin bir sonuca varılacak tespit davalarının, teknik anlamda bir “alacak” veya “tazminat” davası olarak nitelendirilemeyeceği şüpheden uzaktır. Bu çerçevede, Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesinin lafzının, menfi tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilmesine mâni göründüğü kanaatindeyiz. Kanun koyucu açıkça “konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davaları” açısından dava şartı arabuluculuğu düzenlemektedir. Dolayısıyla, bir davanın, zikredilen hüküm çerçevesinde dava şartı arabuluculuk kapsamında yer alabilmesi için, “alacak” veya “tazminat” davası olması gerekir. Menfi tespit davaları, niteliği itibariyle bir hak yahut hukuki ilişkinin mevcut bulunmadığını konu alan davalardır. Bu anlamda, bir alacak veya tazminat davası şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir.
Menfi tespit davasını dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul eden görüşlerde, lafzi yoruma sıkı sıkıya bağlı kalınmaması, amaçsal yorum yapılması gerektiği belirtilerek kanun koyucunun iradesinin arabuluculuğu yaygınlaştırmak olması karşısında zikredilen Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesinin dar yorumlanmaması savunulmaktadır. Kanaatimizce bu değerlendirme de isabetli değildir. Türk kanun koyucusunun genel iradesinin son dönemde özellikle arabuluculuğu yaygınlaştırmak olduğu hususu şüpheden uzaktır. Ancak, arabuluculuğu dava şartı kılan söz konusu düzenleme, niteliği gereği istisnaî karakter taşır. Zira arabuluculukta asıl olan iradiliktir. Nitekim 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’da “Arabuluculuğun Temel İlkeleri” başlıklı ikinci bölüm, iradi olmaya atıfla başlamaktadır (m. 3). Dolayısıyla istisna olan arabuluculuğa başvurunun zorunlu olmasıdır.
Sonuç olarak, Türk Ticaret Kanunu’na 7155 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi ile eklenen 5/A maddesi, arabuluculuk kurumuna ilişkin pek çok tartışmayı beraberinde getirmiştir. Bu noktada, çeşitli bölge adliye mahkemeleri tarafından 5/A maddesinin kapsamına ilişkin olarak farklı yönde kararların verilmesine sebep olan hususlardan birisi de menfi tespit davalarıdır. Yukarıda ifade ettiğimiz üzere, yalnızca hak veya hukuki ilişkinin tespiti ile yetinilen menfi tespit davalarının, “bir miktar paranın ödenmesine ilişkin alacak ve tazminat davası” olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Türk hukukunda, tespit edebildiğimiz kadarıyla hiçbir dönemde menfi tespit davası veya geniş anlamda tespit davaları bir “alacak” veya “tazminat” davası olarak nitelendirilmemiştir.
Bugün itibariyle Yargıtay daireleri arasında, menfi tespit davasının dava şartı olarak arabuluculuk kapsamında bulunduğuna ilişkin farklı yönde bir karar da tespit edebildiğimiz kadarıyla kalmamıştır. Bu çerçevede, bireylerin kanuna aykırı olarak menfi tespit davası öncesi arabuluculuğa zorlanması, adil yargılanma hakkının ihlali teşkil edecektir.
Bu konuda ayrıntılı tartışmalara, kurucu ortaklarımızdan Ersin Erdoğan’ın da ortak yazarı olduğu “Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A Maddesi Çerçevesinde Menfi Tespit Davaları Sorunu”, Prof. Dr. Murat Atalı/Doç. Dr. Ersin Erdoğan, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2020 Cilt: 5 Sayı: 1 Sayfa Aralığı: 205 – 222’ten ulaşabilirsin, ayrıca info@gunayerdogan.com.tr adresinden bize müracaat edebilirsiniz.
