Arabuluculuk anlaşma belgelerinin diğer akit ülkelerde icra edilmesini ve kesin delil etkisi kazanmasını düzenleyen Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Konvansiyonu TBMM’de 7282 sayılı Kanunla uygun bulunmuştur. Uygun bulunduğuna dair kanun bugün(11.03.2021) Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu sayede Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Konvansiyonu’nun Türkiye’de yürürlüğe girmesi için son bir adım kalmıştır. İlgi uygun bulma iradesinin BM Genel Sekreterliği’ne sunulmasından 6 ay sonra Türkiye açısından yürürlüğe girecektir.
https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2021/03/20210311-1.htm
ARABULUCULUK SONUCUNDA YAPILAN MİLLETLERARASI SULH ANLAŞMALARI HAKKINDA BİRLEŞMİŞ MİLLETLER KONVANSİYONU
A. Giriş
Milletlerarası Arabuluculuk Anlaşma Belgelerinin İcrasına İlişkin BM Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) tarafından hazırlanan yeni bir sözleşmedir. Bu sözleşme ile birlikte, arabuluculuk anlaşma belgelerinin tanınması ve tenfizi açısından, tıpkı 1958 New York Sözleşmesinin hakem kararları açısından sağladığına benzer şekilde yeknesak ve etkili bir çerçeve sunulmaktadır.
B. Sözleşmenin Amacı
Singapur sözleşmesinin temel amacı, yabancılık unsuru taşıyan, sınır-ötesi ticarî uyuşmazlıkların çözümü konusunda arabuluculuğun yaygınlaştırılmasını sağlamaktır. Sözleşme görüşmeleri sırasında mesele incelenirken, arabuluculuğun ticarî uyuşmazlıkların çözümü konusunda yalnızca hızlı ve daha ekonomik değil, aynı zamanda tarafların arasındaki ilişkinin de korunmasına hizmet ettiği belirtilmiştir. Arabuluculuk anlaşma belgelerine yabancı ülkelerde hukukî etki tanınması konusunda herhangi bir mekanizmanın bulunmayışı, pek çok ticarî aktör açısından arabuluculuğun tercih edilmesi ve kullanılmasının önünde bir engel teşkil etmektedir. Zira anlaşmanın yapılması için önemli ölçüde zaman ve emek harcanmasından sonra, karşı tarafın anlaşmaya sadık kalmaması halinde, bu defa tarafın bir kez de dava veya tahkim yoluyla hüküm elde etmesi ve bunun için zaman ve emek harcaması gerekmektedir. Özellikle sözleşmeye aykırılık sebebiyle ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, uyuşmazlığın arabuluculuk anlaşma belgesi ile çözümlenmesi ve bunun yabancı bir ülkede sadece bir “sözleşme” gücünü haiz olması, yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklarda tarafları arabuluculuğu tercih etmemeye yönlendirmektedir. Şirketler, hakem kararları açısından 1958 yılından beri sağlanan milletlerarası geçerlilik gücüne, arabuluculuk anlaşma belgelerinin sahip olmaması sebebiyle, arabuluculuk görüşmelerine katılmak istememektedir. Bu yüzden, Sözleşmenin hazırlanması ile umulan, 1958 yılından sonra tahkim yargılaması ve hakem kararlarında yaşanan gelişimin arabuluculuk açısından da gerçekleşmesidir.
Şirketler, özellikle arabuluculuk anlaşma belgesinin gereğinin yerine getirilmemesi halinde, arabuluculuğun hiç gerçekleştirilmediği duruma göre daha kötü bir duruma düşecekleri algısına sahiptir. Zira anlaşma için zaman ve emek harcanmış olmasına rağmen tekrar yargılama yoluna gidilmesi gerekeceği için, gereksiz yere zaman ve emek harcanmış olacaktır.
Sözleşme, milletlerarası arabuluculuk anlaşma belgelerinin doğrudan tenfizini değil, tanınması ve tenfizi için sözleşmeye ilişkin yargılamadan daha etkin olacak bir çerçeveyi sağlamaktadır. Sözleşmenin zikredilen sonucu sağlaması için yapılan müzakereler üç yıl sürmüş, 85 ülke ve 35 hükümet-dışı organizasyon müzakerelere katılmıştır.
C. Sözleşmenin Kapsamı
Sözleşmenin kapsamı içerisinde değerlendirilebilmesi için, arabuluculuk anlaşma belgesinin çeşitli kriterleri taşıması gerekmektedir. Anlaşma belgesi, ticarî ve milletlerarası bir uyuşmazlığa ilişkin gerçekleştirilen bir arabuluculuk görüşmesi sonucunda ortaya çıkmalı ve aksi bir özel hükme/düzenlemeye yer verilmemelidir.
1. Arabuluculuk Görüşmesi Sonunda Ortaya Çıkması
Sözleşme’nin 2’nci maddesinin üçüncü fıkrasında, Milletlerarası Ticarî Uzlaştırma Hakkında Model Kanun’da yer alan tanım çerçevesinde arabuluculuğu tanımı yapılmıştır: taraflara çözüm dayatma yetkisine sahip olmayan üçüncü kişi veya kişilerin yardımı ile uyuşmazlığın taraflarının dostane yöntemlerle anlaşmaya çalışması süreci (a process, irrespective of the expression used or the basis upon which the process is carried out, whereby parties attempt to reach an amicable settlement of their dispute with the assistance of a third person or persons (“the mediator”) lacking the authority to impose a solution upon the parties to the dispute..). Bu noktada vurgulanması gereken husus, tarafların gerçekleştirdikleri yöntemi nasıl isimlendirdiklerinin bir önemi yoktur. Örneğin, farklı hukuk sistemlerindeki farklılıklar sebebiyle taraflar bunu arabuluculuk veya uzlaştırma yahut bir başka isimle zikretmiş olabilir.
Sözleşme hazırlık aşaması sırasında, bazı taraflar, Sözleşme’nin yalnızca belli ve kapsamlı bir sürecin sonunda (structured) ortaya çıkan anlaşma belgelerini kapsaması gerektiğini ifade etmiş olsa da, kapsamlı sürece ilişkin ikna edici bir tanım yapılamaması sebebiyle, bu yönde bir ifadeye yer verilmemiştir. Keza arabuluculuk sürecinin zorunlu veya ihtiyarî olması, tarafların mahkeme yahut hakem tarafından yönlendirilmiş olması önem taşımaz.
Sözleşme, arabuluculuk tanımı yaparken, yardımından istifade edilecek üçüncü kişinin herhangi bir sonuç dayatma gücü olmamasını da aramıştır. Buna göre, arabulucu olarak tâyin edilen kimsenin, daha sonra ayrıca hakem olarak belirlenmesi sorun teşkil etmez. Ancak mahkeme içi arabuluculukta, hâkimin arabulucu olarak hareket etmesi sonucu gerçekleştirilen anlaşma belgelerinin, hakimin ayrıca uyuşmazlık hakkında bağlayıcı karar verebilme yetkisi sebebiyle tarafları anlaşmaya zorlamış olabileceği çekincesi sebebiyle Sözleşme kapsamına girmediği belirtilmektedir.
Sözleşme, anlaşma belgesinin arabuluculuk sürecinin sonucunda ortaya çıkmasını aramaktadır. Bu çerçevede, arabulucunun sürece hangi oranda katkı sağladığının önemli olup olmadığı sorunu ortaya çıkar. Görüşmeler sırasında genel kabul, arabulucunun sürecin yalnızca bir aşamasında olmasının yeterli olduğu yönündedir. Örneğin, arabulucu uyuşmazlığın yalnızca bir noktasında katkı sağlamış ve kalan hususlarda taraflar kendileri anlaşmış olabilir. Böyle bir durumda ortaya çıkan anlaşma belgesi de bütünüyle Sözleşme kapsamına yer alır.
Şu hâlde, herhangi bir sonuç dayatma gücüne sahip olmayan üçüncü kişinin yardımıyla tarafların gerçekleştirdikleri her türlü anlaşma belgesi, sözleşme kapsamında değerlendirilir.
2. Anlaşma Belgesinin Milletlerarası Nitelik Taşıması
Anlaşma belgesinin Sözleşme kapsamında değerlendirilebilmesi için, arabuluculuk görüşmeleri sonucundan ortaya çıkması yeterli değildir. Ayrıca anlaşma belgesinin milletlerarası (international) nitelik taşıması gerekir.
Anlaşma belgesinin, yapıldığı tarihte milletlerarası nitelik taşıması yeterlidir. Sürecin başladığı anda veya süreç içerisindeki durum önem taşımaz.
Anlaşma belgesinin milletlerarası nitelik taşıyıp taşımadığı, uyuşmazlığın taraflarına bağlı olarak belirlenmiştir. Sözleşme’nin 1’inci maddesinin birinci fıkrasına göre, uyuşmazlığın her iki tarafının idare merkezleri farklı ülkede ise, anlaşma belgesi milletlerarası nitelik taşır. Keza, her iki tarafın idare merkezi aynı ülkede olsa bile, anlaşma belgesindeki esas edimin ifa edileceği yer, tarafların idare merkezlerinin bulunduğu ülkeden farklı bir ülkedeyse veya anlaşma belgesi konusu itibariyle başka bir ülke ile daha sıkı ilişki içerisinde ise, anlaşma belgesi yine milletlerarası nitelik taşır.
Bu noktada vurgulanması gereken bir husus, tahkime ilişkin New York Sözleşmesi’nden farklı olarak bir “arabuluculuk yeri” kavramı üzerinden arabuluculuk anlaşma belgesine milliyet atfedilmesi yoluna gidilmemiştir. Sınır-aşan bir arabuluculuk sürecinde pek çok hukuk sistemi devreye girebilir. Tarafların hukuki idare merkezleri iki ayrı ülkede iken fiilen iki farklı ülkede iş yapmış olabilirler ve beşinci bir ülkeden arabulucu tâyin edilmiş olabilir. Çalışma grubunda, “arabuluculuk yeri” gibi bir kavramın tercih edilmemesi, özellikle daha önce kullanılan “tahkim yeri” kavramının yapay olması ve uygulanacak hukuk açısından çıkardığı sonuçlardan kaçınılmak istenmesi şeklinde ifade edilmiştir. Bu tür bir kabulün çeşitli sonuçları vardır:
1. Bir anlaşma belgesinin Sözleşme kapsamında değerlendirilebilmesi için herhangi bir milli hukuka (örneğin sicile kayıtlı bir arabulucu olması, belirli arabuluculuk kurallarına uyulması gibi) uygun olarak hazırlanmış olması şart olmadığı gibi, herhangi bir devletin, anlaşma belgesinin ilgili diğer hukuk sistemlerinde de sonuç doğuracak şekilde iptal etmiş olması önemli değildir.
2. Taraflar ve arabulucu her halükarda belli bir ülke hukuk sistemini dikkate alarak süreci yürütür ve o ülke kurallarına aykırılığın yaptırımlarına katlanır. Ancak bu tür ihlaller, anlaşma belgesinin başka bir ülkede tanınması ve tenfiz edilmesine engel teşkil etmez.
Bu çerçevede, Sözleşme kapsamında anlaşma belgelerinin vatansız (stateless) olduğu kabul edilmelidir.
3. Anlaşma Belgesinin Ticarî Uyuşmazlıklara İlişkin Olması
Sözleşme kapsamında bir anlaşma belgesinin tanınıp tenfiz edilebilmesi için, uyuşmazlığın ticarî nitelik taşıması gerekir. New York Sözleşmesi’nde olduğu gibi, burada da ticarî uyuşmazlığa tanım verilmemekle beraber, Çalışma Grubu’nda tıpkı New York Sözleşmesi’nde olduğu gibi geniş yorumlanması gerektiği belirtilmiştir.
Sözleşme açıkça tüketici uyuşmazlıklarının kapsam dışında bırakmıştır. Sözleşme’nin 1’inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine göre, kişisel, ailevi veya ev ihtiyaçları için (tüketici) yapmış olduğu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin anlaşma belgeleri (Concluded to resolve a dispute arising from transactions engaged in by one of the parties (a consumer) for personal, family or household purposes) kapsam dışındadır. Sözleşme’de yer alan tanım dikkate alındığında, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşme (CISG)’nin 2’nci maddesinden esinlenildiği anlaşılmaktadır. Ancak tereddütleri gidermek adına, madde metninde fakat parantez içerisinde “tüketici” ifadesine yer verilmiştir.
Benzer şekilde, aile hukuku, iş hukuku ve miras hukukuna ilişkin uyuşmazlıklara dair yapılan anlaşma belgeleri de kapsam dışında bırakılmıştır (m. 2/II-b).
4. Kapsam Dışında Bırakılan Anlaşma Belgeleri
Sözleşme’nin 1’inci maddesinin üçüncü fıkrasında, bazı anlaşma maddeleri kapsam dışında bırakılmıştır.
Birincisi, mahkeme tarafından onaylanan veya şerh verilen yahut mahkeme önünde gerçekleştirilen yargılama sonucunda ortaya çıkan anlaşma belgeleri, söz konusu ülke hukukuna göre mahkeme kararı gibi icra edilebilir nitelikte ise, Sözleşme’nin kapsamı dışındadır (m. 1/III-a-i).
İkincisi, ilgili mahkemenin ülkesinde mahkeme kararı gibi icra edilebilen anlaşma belgelerikapsam dışındadır.
Bu çerçevede, Türk hukuku açısından değerlendirilecek olursa, tarafların vekilleri olmaksızın yapmış oldukları arabuluculuk anlaşma belgesine, mahkemece icra edilebilirlik şerhi verilmesinden sonra, söz konusu anlaşma belgesi ticarî uyuşmazlıklara ilişkin olsa bile Sözleşme kapsamında tanınıp tenfiz edilmesi mümkün olmaz. Ayrıca, tarafların mahkeme önünde sûlh olmaları ve bunu mahkeme kararına geçirmemeleri halinde ortaya çıkan anlaşma belgesi (karş. HMK m. 315/I), Sözleşme’nin kapsamı dışında bırakılmıştır. Keza her iki taraf ve vekilinin birlikte katılmaları suretiyle hazırlanan anlaşma belgeleri, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın ilam niteliğinde kabul edildiğinden, bu belgelere de sözleşmenin kapsamı dışında kalacaktır.
Çalışma grubu notları dikkate alındığında, söz konusu iki istisnanın özellikle Avrupa Birliği delegasyonunun talebi ile eklendiği anlaşılmaktadır. Buna göre, bir mahkeme tarafından onaylandığı veya yargılama süreci içerisinde hâkim önünde gerçekleştirildiği için mahkeme kararı gibi icra edilebilen anlaşma belgeleri kapsam dışındadır. Hâkimin herhangi bir şekilde süreçte yer almış olması, tek başına kapsam dışında tutulma için yeterli değildir. Örneğin, hâkim tarafları arabuluculuğa yönlendirmiş olabilir.
Görüldüğü üzere, zikredilen istisna, bazı anlaşma belgelerinin yapıldığı ülkede mahkeme kararı gibi icra edilebilmesine rağmen, diğer ülkelerde aynı etkiyi sahip olmaması riskini taşımaktadır. Her ne kadar Sözleşme görüşmeleri sırasında bu riskin bertaraf edilmesi gerektiği bazı ülkelerce belirtilse de, Avrupa Birliği, özellikle 2005 tarihli Yetkiye İlişkin Lahey Sözleşmesi ve aynı proje kapsamında taslağı hazırlanan ve 2019 yılında diplomatik temsilcilerin tartışacağı hale getirilmesi umulan Kararlara İlişkin Sözleşme Taslağı ile mükerrer düzenleme yapılmaması (böylece bir koyundan iki post çıkarılmaması) için mahkeme kararı gibi icra edilen anlaşma belgeleri kapsam dışında bırakılmasını savunmuştur. Kanaatimizce getirilen bu çekince, Singapur Sözleşmesi’nin daha en başta amacıyla örtüşmemektedir. Arabuluculuğun yaygınlaştırılması istenmekte ise, arabuluculuk sonucunda ortaya çıkan anlaşma belgesinin, velev ki yapıldığı ülkede mahkemece onaylandığı veya onun huzurunda yapıldığı için ilâm gibi icra edilebilir olsun, daha kuvvetli olması sebebiyle Sözleşme’nin kapsamında olması beklenirdi. Henüz hazırlanamayan ama hazırlanması umulan Lahey Sözleşmeleri ile mükerrerlik yaratılması çekincesine da katılamamaktayız. Arabuluculuk anlaşma belgelerinin milletlerarası alanda tedavülünü kolaylaştıran iki sözleşme olması, yalnızca arabuluculuğun yaygınlaşmasına daha fazla katkı sağlardı.
Burada vurgulanması gereken bir husus, anlaşma belgelerine ilişkin getirilen bu istisna, anlaşma belgesinin Singapur Sözleşmesi kapsamında tanınıp tenfiz edilmesi için bir ülke mahkemesine ibraz edilmiş olması durumunu kapsamamaktadır. Başka bir anlatımla, yapıldığı ülkede mahkeme kararı gibi icra edilebilir olmayan bir anlaşma belgesi, Sözleşme kapsamında bir ülke mahkemesine ibraz edilerek bu gücü kazanmış olsa bile, tarafça diğer ülkelerde de yine Sözleşme gereği tanınıp tenfiz edilmesi istenebilir.
Üçüncüsü, Sözleşme’nin 3’üncü maddesinin (b) bendine göre, arabuluculuk anlaşma belgesi, eğer bir hakem kararına geçirilmiş ve hakem kararı olarak icra edilebilir nitelikte ise, bu anlaşma belgelerinin de Sözleşme kapsamında tanınıp tenfiz edilmesi mümkün değildir. Bu istisna da New York Sözleşmesi ile bir mükerrerlik yaratılmaması amacıyla getirilmiştir. Ancak yukarıda zikredilen, mahkeme kararı olarak icra edilebilen anlaşma belgelerinden farklı olarak, hakem kararı olarak icra edilebilirlik açısından tahkim yeri hukuku değil, tanıma ve tenfiz talebinin yapıldığı ülke hukuku dikkate alınır.
5. Anlaşma Belgesine İlişkin Şeklî Koşullar
Sözleşme kapsamında tanınıp tenfiz edilebilirlik için, ilk olarak anlaşma belgesinin “yazılı” olması gerekir (m. 1). Hiç şüphesiz bu temel koşul, daha sonra anlaşma belgesinin mevcudiyetinin ispatı ve tarafların anlaştıkları hususlardaki tereddütleri gidermeyi amaçlamaktadır. Ancak burada “yazılı” olma ifadesi geniş tanımlanmaktadır. Daha sonra ulaşılabilecek elektronik veriler dahil herhangi bir şekilde kaydedilmiş her anlaşma belgesi yazılı şekil koşulunu yerine getirmiş sayılır (m. 2/II). Örneğin taraflar arasındaki e-posta teatisi dahi bu çerçevede kullanılabilir.
Anlaşma belgesinin mutlaka tek bir belgede yazılı olması da şart değildir. Sözleşme görüşmeleri sırasında bu husus tartışılarak, örneğin tarafın 45 tane e-postaya dayanarak anlaşmayı ortaya koymak istemesi halinde yetkili makamların bunun tespitinde zorlanacağı belirtilerek tek belge aranması gerektiği ifade edilse de, bu sınırlamanın Sözleşme’ye alınmamış olduğu görülmektedir.
Anlaşma belgesinin taraflar veya vekillerince imzalanmış olması da gerekmektedir (m. 4/I-a). Ancak elektronik belgeler açısından Sözleşme’nin 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasında bazı kolaylıklar getirilmiştir. Buna göre, anlaşma belgesi olarak dayanılan elektronik belgeler açısından, tarafların ve arabulucunun kimliklerini ve iradelerinin bu yönde olduğunun anlaşılabileceği bir yöntem kullanılmışsa, imzalanma koşulu gerçekleşmiş kabul edilir. Örneğin, tarafa ait olduğu bilinen bir e-posta adresi üzerinden yapılan anlaşma açısından bu koşul sağlanmış olur.
Üçüncüsü, tanınıp tenfiz edilebilirlik talep eden tarafın, ayrıca anlaşma belgesinin arabuluculuk görüşmesi sonucunda ortaya çıktığını da ispatlaması gerekir (m. 4/I-b).
Anlaşma belgesinin bir arabuluculuk süreci sonunda ortaya çıktığının ispatı açısından ilk imkân, bunun arabulucunun imzasını içermesidir. Çok basit görülse de, müzakere görüşmeleri dinlenildiğinde bazı ülke kültürleri açısından durumun bu şekilde olmadığı anlaşılmaktadır. Kanada’da, arabulucuların anlaşma belgelerini imzalamaması gerektiği öğretilmekte; bunun hem anlaşmanın taraflara ait olduğunun görülmesine hizmet edeceği hem de arabulucunun taraf gibi bir konumdan kurtulacağı savunulmaktadır. Bu nedenle, ikinci imkân anlaşma belgesinin arabuluculuk süreci sonunda ortaya çıktığının ispatı açısından, tarafların ayrıca somut uyuşmazlık hakkında arabuluculuğun yürütüldüğüne ilişkin arabulucudan bir belge alabilecekleri belirtilmektedir (m. 4/I-b-ii). Üçüncüsü, arabuluculuk bir kurum bünyesinde gerçekleştirilmiş ise, ilgili taraf buna ilişkin kurumdan aldığı bir belgeyi de ibraz edebilir (m. 4/I-b-iii). Örneğin, bu arada arabulucu ölmüş ise ondan tekrar imza alınması mümkün olmayacağı için tarafların bu yola gidebilmesi mümkündür. Sözleşme’de ayrıca talepte bulunulan ülkedeki yetkili makamın kabul edebileceği başkaca belgelerin de kullanılmasının mümkün olduğu ifade edilmiştir (m. 4/I-b-iv). Örneğin, arabulucuya bunun için bir ücret ödendiğini gösteren belgenin kabul edilmesi düşünülebilir.
Yukarıda zikrettiğimiz üç koşul dışında (yazılılık, imza, ve arabuluculuk sonucunda olma), yetkili makamların başkaca bir şeklî koşul arayabilmesi mümkün değildir. Sözleşme’de taraf devletlere bu yönde çekince getirebilme imkânı da tanınmamıştır.
Kurucu ortaklarımızdan Doç. Dr. Ersin ERDOĞAN’ın Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Konvansiyonu’nun Uygulanabilmesi İçin Aranan Şekli (Usûlî) Şartlar (m. 4) konulu Youtube yayını için:
https://www.youtube.com/watch?v=RxhkVz0cBtA
